Antonio Maria Patiño Zorz[1]
José Ricardo Biazzo Simon[2]
I – Apresentação do tema. II – As Decisões do Órgão Especial do TJSP. III. – Considerações sobre o tema.
- Apresentação do tema
É de conhecimento notório que, por força de determinação constitucional (arts. 70 a 75 da CF[3]), os Tribunais de Contas dos Municípios, dos Estados e da União tem por competência realizar a fiscalização relativa à economicidade e legalidade dos atos públicos, e assim o fazem atuando em procedimentos[4] internos – assim considerados aqueles que atingem unicamente a própria Administração Pública – e procedimentos externos – aqueles que atingem a esfera de direitos de terceiros, agentes públicos ou administrados.
No Estado de São Paulo, o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo exerce sua competência nos limites territoriais que lhe é dado, Estado de São Paulo e todos os demais Municípios que não a Capital do Estado.
No intuito de regulamentar suas atividades, o TCE-SP fez editar a Resolução 08/2004, com o seguinte teor:
O Tribunal de Contas do Estado comunica que, por força da Resolução nº 08, de 2004, no ato da celebração de qualquer contrato, ajuste, ou ato jurídico análogo, sujeitos à remessa a este Tribunal, contratante e contratada deverão, também, assinar Termo de Ciência e Notificação remetendo-o, a este Tribunal, juntamente com os demais documentos previstos nas Instruções vigentes.
Os modelos dos Termos de Ciência e Notificação encontram-se disponíveis na página de Legislação e Normas.
Aludida exigência aplica-se tanto aos órgãos da administração estadual como aos da municipal passando a vigorar a partir de 1º de janeiro de 2005 valendo observar que o não atendimento à referida exigência, poderá sujeitar os responsáveis à multa prevista na Lei Complementar nº 709, de 1993.
SDG, 21 de outubro de 2004
Sérgio Ciquera Rossi
Secretário-Diretor Geral
Os modelos do mencionado “termo de ciência e notificação” seguem basicamente o seguinte texto básico:
(…)
Pelo presente TERMO damo-nos por NOTIFICADOS para o acompanhamento dos atos da tramitação do correspondente processo no Tribunal de Contas até seu julgamento final e conseqüente publicação, e se for o caso e de nosso interesse, para, nos prazos e nas formas legais e regimentais, exercer o direito da defesa, interpor recursos e o mais que couber.
Outrossim, estamos CIENTES, doravante, de que todos os despachos e decisões que vierem a ser tomados, relativamente ao aludido processo, serão publicados no Diário Oficial do Estado, Caderno do Poder Legislativo, parte do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, de conformidade com o artigo 90 da Lei Complementar Estadual nº 709, de 14 de janeiro de 1993, iniciando-se, a partir de então, a contagem dos prazos processuais.
(…)
Em resumo, com tal regulamentação o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo estabelece que aqueles que estejam sujeitos à sua fiscalização – e aqueles que possam ser atingidos por suas decisões – estão obrigados à: (i) conjuntamente com a assinatura dos próprios atos, firmar “termo de ciência e notificação” e remetê-los ao Tribunal; (ii) reconhecer e atestar que, com essa remessa, se dão por notificados para acompanhar a tramitação de eventual processo e; (iii) reconhecer que a descoberta de que o processo existe ou não, se existe, qual processo é, qual processo é de seu interesse, qual processo tem a propensão de atingir sua esfera de direito, em qual processo deve exercer direito de defesa e sobre qual ou qual matérias deve se manifestar, deve se dar via acompanhamento das publicações do Diário Oficial do Estado e não através de intimação pessoal.
A dúvida acerca da validade da Resolução mencionada e de sua conformidade com o regime jurídico constitucional e legal vem sendo, insistentemente, submetida à apreciação das Cortes de Justiça Paulista.
Muitas vezes isso ocorre via ações mandamentais e processos de rito ordinário, os primeiros impetrados e os segundos propostos, na primeira instância, e depois submetidos a reapreciação pelas Câmaras de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Outras vezes, por decorrência de reconhecimento de competência específica[5], a questão é posta para apreciação direta do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, e exposição e a breve análise que ora nos propomos a fazer é exatamente sobre o tema e as decisões daí advindas.
As questões postas em juízo envolvem a constatação da conformidade ou desconformidade das determinações do Tribunal de Contas com a ordem jurídica vigente. É legal ou constitucional impor ao particular a obrigação de procurar, nas páginas dos Diários Oficiais, se existe ou não processo no Tribunal de Contas que possa alcançar sua esfera de Direitos? É legal ou constitucional impor ao particular a obrigação de descobrir, via as páginas dos Diários Oficiais, quais são as matérias e fatos sobre as quais deve exercer direito de defesa? Não é direito daqueles que tem sua esfera de direitos atingidos por tais processos serem intimados dos mesmos pessoalmente?
Muitos foram os particulares que, por não terem descoberto os processos nas páginas dos Diários Oficiais, tiveram sua esfera de direito atingida por decisões provenientes desses mesmos processos, sem que – ao mínimo – pudesse exercer direito de defesa. Inúmeros ex-Governadores, ex-Prefeitos, ex-Secretários e ex-Vereadores foram e vão à Juízo visando anular decisões que lhes impõe consequências negativas. Inúmeros particulares vão e foram à Juízo visando invalidar decisões, que atingem sua esfera de direito, proferidas em processos que desconheciam e nos quais não puderam se manifestar.
- As Decisões do Órgão Especial do TJSP[6]
Depois de alguns anos da edição da Resolução noticiada, começaram a surgir as ações judiciais. Inicialmente, em 2008, via decisão relatada pelo, agora Presidente da Corte, Desembargador Renato Nalini, firmou-se a posição de que é imprescindível que se estenda o direito de defesa a todos que são atingidos pelas decisões proferidas pelas Cortes de Contas, independentemente de – a priori – não haver submissão do comportamento desse terceiro às atividades de fiscalização da Corte. Nesse sentido:
(…) Inviável o acolhimento das razões do impetrado quando afirma perfeito o ato de intimação realizado em processos administrativos daquela E. Corte, apenas com a publicação no Diário Oficial.
No caso em tela, a falta de intimação dos atos processuais, após a sua instauração, não é o ponto fundamental, mas sim a falta de intimação da própria instauração do processo, do qual o impetrante jamais teve conhecimento durante todo o seu trâmite, punida sem ter sido ouvida e sem possibilidade de se defender.
Nesse sentido já decidiu o Colendo órgão Especial em precedente praticamente idêntico, relatado pelo eminente Desembargador Vallim Bellocchi: “E essa intimação inicial era absolutamente indispensável e necessária, como forma de dar-lhe ciência da existência do processo, e de assegurar-lhe o amplo direito de defesa e o contraditório, previstos na Constituição Federal, artigo 5º, LV; como também, emergindo, essas salvaguardas, do Regimento Interno do Tribunal de Contas,pois, em qualquer feito, judicial ou administrativo, devem ser obedecidas, ainda em relação aos terceiros, quando possam ser atingidos, direta ou indiretamente, pelos efeitos das deliberações que, ali, forem adotadas” (Mandado de Segurança nº 130.190-0/0-00, j. de 23/08/2006). [7]
No mesmo ano de 2008, em dois acórdãos de lavra do Desembargador Walter de Almeida Guilherme, surge a demonstração de que as determinações do TCE-SP afrontam o entendimento já sumulado pelo Excelso STF, por via da Súmula Vinculante n. 03, in verbis:
(…) o raciocínio da Súmula Vinculante nº 3 é extensivo a todos os tribunais de contas do País, na forma do disposto no artigo 75 da Constituição Federal; e que este Colendo Órgão Especial, nos Mandados de Segurança nºs. 94.552-0/1, relator Des. Denser de Sá, e 125.099-0/2, relator Des. Souza Lima (ementa: ‘Tribunal de Contas – Processo Administrativo – Princípios do contraditório e da ampla defesa – Inobservância – Impetrante que é parte interessada – Aplicação do art. 51 da Lei Orgânica do Tribunal de Contas – Jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça – Anulação dos atos violadores do direito liquido e certo – Segurança concedida’), e situação idêntica a destes autos, concedeu a segurança, defiro o pedido de liminar para sustar os efeitos do ato impugnado até o julgamento final do mandado de segurança”.[8]
Em março e maio, ainda de 2008, em acórdãos de lavra do Desembargador Ribeiro dos Santos, foram acrescidas razões favoráveis à tese da invalidação dos processos nos quais não ocorreu a intimação pessoal daqueles que tiveram suas esferas de direitos atingidas. Aqui se fez acrescer o entendimento de que a própria legislação ordinária federal, a lei de processo administrativo federal, na esteira do decidido pelo Pretório Excelso, impõe que terceiros que tenham sua esfera de direito atingidos pela decisão sejam intimados para previamente exercerem se direito de defesa:
(…) A questão levantada nos presentes autos é se o Tribunal de Contas deverá ou não dar ciência e propiciar a ampla defesa e o contraditório à impetrante, entendendo o Tribunal de Contas ser ela terceira estranha aos autos, que tratam exclusivamente de questão de legalidade e exercício de autocontrole.
Ora, o impacto direto à economia e ao direito da impetrante é evidente, possuindo interesse subjetivo em intervir e acompanhar o feito. Contudo, não foi chamada, não pode intervir e, menos, exercer direito de defesa e contraditório nos autos.
De se consignar que a defesa ofertada pela Prefeitura Municipal de Bauru não supre os direitos e interesses da impetrante, por terem escopos e objetivos diversos, tanto assim que sequer manifestou interesse em atuar no presente mandamus.
Aliás, a respeito da questão, já decidiu o E. Supremo Tribunal Federal que “(.) nada exclua os procedimentos do Tribunal de Contas da aplicação subsidiária da lei geral de processo administrativo federal (L 9784/99), que assegura aos administrados, entre outros, o direito a ‘ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que venha a conclusão de interessado, ter vista dos autos (art. 3º II), formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente’. A oportunidade de defesa assegurada ao interessado há de ser prévia à decisão, não lhe suprindo a falta a admissibilidade de recurso, mormente quando o único admissível é o de reexame pelo mesmo plenário do TCU, de que emanou a decisão” (MS nº 23 550/DF, Pleno, j 04.04.2001).
Esse entendimento foi definitivamente consagrado pela edição da Súmula Vinculante nº 3:
(…)
Nestes termos, exigível era a intimação pessoal da impetrante da instauração do processo administrativo no Tribunal de Contas do Estado para que pudesse exercer o contraditório e a ampla defesa.
A respeito, convém transcrever ementa a acórdão deste Órgão Especial, que, entre inúmeros precedentes, bem ilustra a questão:
Mandado de segurança – Anulação de licitação e dos atos consequentes pelo Tribunal de Contas do Estado, em que a empresa vencedora e contratante tivesse ciência do procedimento administrativo de controle instaurado naquela Corte – violação de direito liquido e certo da impetrante, caracterizada na medida em que parte interessada, alcançada diretamente pela decisão que lhe foi prejudicial, não teve oportunidade de executar o contraditório e a ampla defesa, assegurados pela CF também no processo administrativo – Precedentes deste Órgão Especial, do Supremo Tribunal Federal e Súmula Vinculante nº 3 – Inaplicabilidade, no caso, do art. 90 da Lei Complementar Estadual nº 709/93 – Segurança concedida (MS nº 150.579-0/1-00, Rel. Des. Walter de Almeida Guilherme). (…) Mandado de Segurança nº 149.676-0/1-00. [9]
Meses adiante, em setembro de 2008, mais um acórdão indica o direcionamento majoritário da Corte, este relatado pelo Desembargador Debatin Cardoso e via do qual surgem as teses de que a ausência de intimação pessoal daquele que é atingido pela decisão implica em afronta à Constituição do Estado de São Paulo e à Lei Paulista de Processo Administrativo:
É que, apesar da competência do Tribunal de Contas para verificação da legalidade de contratos celebrados pela Administração Pública com particulares (artigos 70, 71 e 75 da Constituição Federal), a empresa ou pessoa física, ao ser contratada, passa a incorporar ao seu patrimônio jurídico o direito de executá-lo e auferir a correspondente remuneração. Assim, na hipótese de declaração de nulidade do referido contrato e possível sustação de seu cumprimento, inevitavelmente o patrimônio jurídico do contratado será afetado. Diante disso, não se pode negar ao contratado o exercício das garantias constitucionais, dispostas no inciso LIV e LV do artigo 5º da Constituição Federal, segundo as quais ninguém pode sofrer perda de seus bens sem o devido processo legal, nem ser punido sem direito à ampla defesa.
É certo que, não obstante as garantias constitucionais, na prática, alguns Tribunais de Contas, entendem desnecessária a notificação do particular contratado e diretamente afetado, mas apenas e tão somente a ciência à entidade pública responsável pelo ajuste. Tal entendimento implica em clara afronta à Constituição Estadual, aplicável a todas as instituições públicas paulistas.
Artigo 4º – Nos procedimentos administrativos, qualquer que seja o objeto, observar-se-ão, entre os outros requisitos da validade, a igualdade entre os administradores e o devido processo legal, especialmente quanto a exigência da publicidade, do contraditório, da ampla defesa e do despacho ou decisão motivados.
Ademais, sabe-se que toda e qualquer Corte de Contas, quando examina a legalidade de contratos, o faz por meio de um processo administrativo e a este respeito, tanto a União Federal quanto o Estado de São Paulo já possuem leis gerais de processo administrativo ( Lei Federal nº 9.784, de 29/01/99 e Lei Estadual nº 10 177, de 30/12/98) que, mesmo se não diretamente aplicáveis, ao menos possibilitam o direcionamento dos julgamentos.
É o que determina a Lei nº 10.177/98, que trata do procedimento administrativo, e confirma a necessidade de observância do princípio da ampla defesa em qualquer processo administrativo, especialmente quando tratarem de invalidação de ato ou contrato.
Artigo 58 – O procedimento para invalidação provocada observará as seguintes regras:
IV – quando o parecer apontar a existência de terceiros interessados, a autoridade determinará sua intimação, para, em quinze dias, manifestar -se a respeito.
Artigo 62 – Nenhuma sanção administrativa será aplicada a pessoa física ou jurídica pela Administração Pública, sem que lhe seja assegurada ampla defesa, em procedimento sancionatório. (…)
Além disso, cumpre-nos salientar, ainda, que, a própria Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (Lei Complementar nº 709/93) determina a aplicação subsidiária da legislação federal quando a matéria não se encontrar disciplinada em lei ou regulamento estadual:
Art. 116 – Na falta de lei ou regulamento estadual, aplicar-se à, supletivamente, às matérias disciplinadas por esta lei, a legislação federal pertinente.
Portanto, perfeitamente aplicável, também, a Lei Federal nº 8.443/92 que disciplina o funcionamento do Tribunal de Contas da União, e assim dispõe em seu artigo 31:
Artigo 31 – Em todas as etapas do processo de julgamento de contas será assegurada ao responsável ou interessado ampla defesa. (…)
(…) a matéria tratada nos presentes já foi exaustivamente tratada pelo C. Supremo Tribunal Federal que, aliás, editou a Súmula Vinculante nº 3, segundo a qual ” Nos processos perante o tribunal de contas da união asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão”. [10]
Divergindo da posição até aqui praticamente consolidada, em outubro de 2008 e em abril de 2009, foram relatados pelos Desembargadores Armando Toledo e José Santana acórdãos que acolhem o entendimento da validade das determinações do TCE-SP e da suficiência da ciência anteriormente dada de que deveria exercer seu direito por meio da busca do início para tal pela da leitura do Diário Oficial do Estado, até por atendimento ao previsto no art. 90 da Lei Complementar Estadual n. 709/93:
(…) Ao contrário é possível perceber que o Impetrante, em 20/09/2005, justamente em razão da celebração do Contrato em questão, ao assinar o “Termo de Ciência e de Notificação” (fls. 413,688), declarou não só estar ciente de que o referido contrato estava sendo encaminhado ao Tribunal de Contas do Estado, para fins de instrução e julgamento, em que seriam analisados o certame licitatório e o respectivo ajuste, mas também, e principalmente, de que deveria acompanhar todos os atos de tramitação do processo por meio de publicação do DOE, caderno do Poder Legislativo, parte do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo.
Em outras palavras, assinando termo específico, estava pessoalmente notificado e ciente da existência do processo no Tribunal de Contas do Estado, podendo, se assim quisesse, acompanhar todas as decisões nele proferidas, principalmente em se tratando de procedimento comum tal verificação de legalidade da contratação, pelo referido Tribunal, e tendo em vista se tratar de contrato de elevado valor (R$2.046.000,00), razão pela qual não há violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa. [11]
E, pelo que consta dos autos, a impetrante não tem razão.
Conforme o documento de fls. 263, a impetrante subscreveu um “Termo de Ciência e de Notificação” referente a Concorrência Pública nº 05/2005, tendo por objeto a concessão do transporte coletivo de passageiros e como poder concedente a Prefeitura do Município de Tiete e concessionaria Tieteense Agencia de Viagens e Turismo Ltda., onde foi consignado que a concessionária ficava ciente do encaminhamento do procedimento licitatório e respectivo contrato ao Tribunal de Contas do Estado: “…para fins de instrução e julgamento, damo-nos por CIENTES e NOTIFICADOS para acompanhar todos os atos da tramitação processual, até o julgamento final e sua publicação e, se for o caso de nosso interesse, para, nos prazos e nas formas legais e regimentais exercer o direito de defesa, interpor recursos e o mais que couber. Outrossim, declaramos estar cientes, doravante, de que todos os despachos e decisões que vierem a ser tomados, relativamente ao aludido processo, serão publicados no Diário Oficial do Estado, Caderno do Poder Legislativo, parte do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, de conformidade com o artigo 90 da Lei Complementar nº. 709, de 14 de janeiro de 1993, iniciando-se a partir de então, a contagem dos prazos processuais”
Desse modo a impetrante tinha plena ciência de que a concorrência que vencera seria objeto de análise, quanto a sua regularidade e legalidade, pelo Tribunal de Contas do Estado e de sua obrigação de acompanhar, pelo Diário Oficial do Estado, as decisões proferidas a respeito pelo referido Tribunal.
Depois, o documento de fls. 291 comprova que a impetrante FOI NOTIFICADA, através do Diário Oficial do Estado e na forma do art. 90 da Lei Complementar nº 709, de 14 de janeiro de 1993, que em “face das irregularidades apontadas pela UR-9 – Sorocaba e ATJ” foi concedido “aos interessados” (a impetrante e o prefeito) – ” o prazo comum de 30 (trinta) dias, para os fins do inciso XIII, do artigo 2º da Lei Complementar nº 709/93, ou, ainda. para as alegações que forem seus interesses”, com autorização de “vista e extração de cópias”.
(…)
Verifica-se, pois, que – contrário do que sustentou -, a impetrante teve oportunidade de exercer, no caso, o seu direito de defesa e contraditório, não podendo, pois, invocar ofensa ao enunciado na Súmula Vinculante nº 3, do STF, pois a garantia prevista no inciso LV, do art. 5º, da Constituição Federal foi, de fato, no caso, observada, na medida em que a forma de notificação do interessado para exercer o direito de defesa está expressamente prevista em lei, ou seja, no art. 90 da LC 709/93 que diz: “A intimação dos atos e decisões do Tribunal de Contas presume-se perfeita com a publicação no Diário Oficial, salvo exceções previstas na lei”. A exceção prevista, como anotou a autoridade impetrada, refere-se apenas ao “processo de tomada de contas”, nos termos do art. 91 da aludida lei complementar, que dispõe especificamente sobre formas de notificação inclusive pessoal, em casos excepcionais. Não é a hipótese, que diz respeito à ‘análise contratual’ para verificação de sua legalidade e regularidade. [12]
Em sentido diametralmente oposto a essa consideração de suficiência das intimações realizadas via Diário Oficial, o Desembargador Mathias Coltro, faz constar de acórdão que relata em fevereiro de 2010, que:
(…) Nem se argumente que a simples publicação, na imprensa oficial, da abertura de processo administrativo tenha o fito de assegurar a ciência do interessado, até e porque não pode exigir da impetrante que dedique parte de seu tempo `a leitura do Diário Oficial, mormente quando se reputa que seu vínculo, já extinto, fora firmado com Município do interior. Havia à disposição da referida Corte de Contas meios até mais econômicos para dar ciência à impetrante, como simples envio de correspondência”. [13]
Surgem, então, em 2011 e 2012, novos acórdãos que acolhem a tendência majoritária da Corte no sentido de considerar insuficiente a intimação levada a cabo via Diário Oficial.
Primeiro isso se deu pelo acórdão relatado pelo Desembargador Campos Mello que, além de repisar teses já expostas – posição do STF externada no Rec. Ext. 158.543-9/RS daquela Corte e através da Súmula Vinculante 03 – ressalta que “(…) os direitos fundamentais [no caso o direito de defesa] tem preferência sobre as demais disposições normativas (…)”, conforme se pode notar na citação que segue:
(…) É caso de concessão da segurança. O respeito ao contraditório e à ampla defesa não estão restritos aos procedimentos administrativos de caráter estritamente disciplinar. É o entendimento que prevalece no Supremo Tribunal Federal (Rec. Ext. 158.543-9/RS, 2ª T., Rel. Min. Marco Aurélio, DJU 6.10.1995, decisão trazida à colação no parecer da Procuradoria Geral de Justiça) e também nesta Corte. Aqui já se decidiu que a cientificação do processo ao interessado não se satisfaz com a singela publicação no Diário Oficial da pauta de julgamento (MS 052.024-0/5, acima mencionado, in JTJ 221/265).
Releva notar que, malgrado o contido no art. 2º, XIII, da Lei Complementar Estadual 709/93, deve prevalecer o regime da Lei Estadual 10.177/98, que trata justamente do processo administrativo e cujo art. 62 taxativamente do processo administrativo e cujo art. 62 taxativamente dispõe que nenhuma sanção administrativa poderá ser aplicada sem observância da ampla defesa. O dispositivo em questão reforça o que determina o art. 8º, II, do mesmo diploma legal, que proclama a invalidade dos atos administrativos nos quais haja ocorrido a omissão de formalidade ou procedimentos essenciais.
Como dito, não bastava mandar intimar o interessado pela imprensa oficial, tal como na espécie (cf. fls. 835). Isso constitui providência destituída de qualquer efeito prático, para a finalidade de observância da ampla defesa. Relembre-se que tal observância decorre da fundamentalidade desse direito em nosso ordenamento. A boa doutrina proclama que os direitos fundamentais têm preferência sobre as demais disposições normativas (cf., a propósito, Ana Paula de Barcellos, “Alguns Parâmetros Normativos para Ponderação Constitucional”,in “A nova Interpretação Constitucional – Ponderação, Direitos Fundamentais e Relações Privadas”, org. de Luis Roberto Barroso, Ed. Renovar, 3ª ed., 2008, p. 108), visto que a própria Constituição os colocou no centro do sistema por ela criado (ob. Cit., p. 110). Então, é forçoso reconhecer que o procedimento administrativo que pode redundar na imposição de sanção, tal como ocorrido no caso em tela, deve observar o princípio constitucional que agasalha direito fundamental. É evidente e dispensa maiores digressões a conclusão de que mera intimação pela imprensa é insuficiente, em hipótese como a presente, em que o impetrante recebeu pena de multa. Basta que, em tese, exista a possibilidade de imposição de sanção desse conteúdo, para que seja necessária a plena observância da ampla defesa não está restrita ao âmbito criminal. Ela se estende ao administrativo, pois não há, em realidade, distinção ontológica entre sanção penal e sanção administrativa (Celso Antônio Bandeira de Mello “Curso de Direito Administrativo”, Ed. Malheiros, 17ª ed., 2044, p 743).
De resto, são esses os princípios que levaram à edição da Súmula Vinculante nº 03 do Supremo Tribunal Federal e que devem aqui ser aplicados. O enunciado do verbete não pode ser interpretado de maneira tacanha. Não é apenas em procedimentos que podem redundar em anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado que a ampla defesa e o contraditório devem ser assegurados. Com mais razão, eles devem também ser assegurados nos processos que podem acarretar a imposição de sanção. É o caso dos autos.
Em resumo, o impetrante deveria ter sido cientificado da imputação que lhe fora desfechada, para que pudesse, aí sim, apresentar defesa. Admitir o contrário é tornar letra morta o próprio art. 51 da Lei Complementar Estadual 709/1993. Além disso, no cumprimento da decisão copiada a fls. 835, na qual reconhecida ilegalidade, deveria ter sido observado, ainda que por analogia, o que determina o art. 91 desse diploma legal, o qual, em processo de tomada de contas, manda que o responsável seja pessoalmente intimado, prevista, sucessivamente, a cientificação por hora certa, por via postal ou telegráfica e, finalmente, por edital. Só a obediência a tais ditames é que poderia ter conferido eficácia aos princípios constitucionais que devem prevalecer. [14]
Em segundo, a tese majoritária foi sustentada em acórdão prolatado pelo Desembargador Elliot Ackel, in verbis:
Já decidiu o E. Supremo Tribunal Federal que “(…) nada exclui os procedimentos do Tribunal de Contas da aplicação subsidiária da lei geral de processo administrativo federal (Lei 9784/99), que assegura aos administrados, entre outros, o direito a ‘ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos (art. 3º, II), formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente’. A oportunidade de defesa assegurada ao interessado há de ser prévia à decisão, não lhe suprindo a falta da admissibilidade de recurso, mormente quando o único admissível é o de reexame pelo mesmo plenário do TCU, de que emanou a decisão” (MS nº 23550/DF, Pleno, j. 04.04.2001).
Confirmado esse entendimento, a Corte fez editar a Súmula Vinculante nº 3: “Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma ou pensão”. E segundo o art. 75 da Constituição Federal, as normas relativas ao Tribunal de Contas da União aplicam-se também aos Tribunais de Contas Estaduais e Municipais.
(…)
Forçoso reconhecer, contudo, que a publicação dos atos do Tribunal de Contas na imprensa oficial não tiveram o que o conhecimento da imputação ao investigado seja real, de modo a propiciar-lhe clara oportunidade para apresentar sua defesa.
A não se proceder desse modo, “poderá a decisão tornar-se passível de anulação por defeito formal, em decorrência de cerceamento do direito de defesa, assegurado constitucionalmente a todo aquele que esteja diante da possibilidade de sofrer sanção, inclusive administrativa, como decorrência direta e imediata do procedimento em que se acha envolvido” (Pedro Roberto Decomain, in “Tribunais de Contas no Brasil”, Ed. Dialética, 2006, pag. 145).
(…)
Aliás, a própria Lei Orgânica do Tribunal de Contas (Lei Complementar nº. 709/93) exige a intimação pessoal ou notificação por via postal dos seus atos e decisões (arts. 92 e 95).
Diga-se que o citado Termo de Ciência e Notificação, até por ser anterior à sua instauração, não faz alusão explícita ao processo nº TC – 006189/026/08. Não é razoável admitir, por outro lado, que um órgão julgador imponha ao investigado um ônus processual que o legislador explicitamente não quis impor. [15]
E, em terceiro, a tendência majoritária foi trazida a lume, com base na legislação infraconstitucional, por acórdão relatado pelo Desembargador Samuel Junior:
E como cediço, a simples publicação no Diário Oficial não supre a garantia assegurada ao interessado de defender-se da sanção na seara administrativa, prevista no artigo 5º, LV, da Constituição Federal.
Além disso, a própria Lei Complementar Estadual nº 709/1993 dispõe que assegurar-se a ampla defesa ao interessado ou responsável e que a notificação em processo de tomada de contas sera pessoal, in verbis:
Artigo 51 – Em todos os processos submetidos ao Tribunal de Contas será assegurada a ampla defesa ao responsável ou interessado (…).
Artigo 91 – A notificação, em processo de tomada de contas, convidando o responsável, sob as penas da lei, defender-se, bem como a intimação de que foi condenado em alcance ou multa serão feitas:
I – pessoalmente;
II – com hora certa;
III – por via postal ou telegráfica;
IV – por edital” [16]
Já em 2014[17] surge nova decisão que aplica a tese minoritária da suficiência da intimação realizada via Diário Oficial, decisão essa da lavra do Desembargador Guerrieri Rezende:
A impetrante foi devidamente notificada (fls. 596 e 598) de que o contrato firmado com a Municipalidade de Taboão da Serra e o 2º aditivo seriam encaminhados ao Tribunal de Contas do Estado para análise do objeto do processo licitatório nº P-03/09. Os referidos termos são expressos ao indicar que ambas as partes se dão por “(…) CIENTES e NOTIFICADOS para acompanhar todos os atos da tramitação processual, até julgamento final e sua publicação e, se for o caso e de nosso interesse, para, nos prazos e nas formas legais e regimentais, exercer o direito da defesa, interpor recursos e o mais que couber”.
O fato de impetrante não ter acompanhado devidamente o andamento do processo administrativo se deu por sua própria desídia, e não por desconhecimento de que a Corte de Contas iria apreciar o objeto do processo licitatório.
Todos os atos decisórios proferidos no processo administrativo em questão foram regularmente publicados no Diário Oficial do Estado, em atendimento ao disposto no artigo 90 do Regimento Interno da Corte de Contas Paulista. [18]
III. Considerações sobre o tema
O cerne do estudo é a exposição da posição do Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo sobre o tema, porém, pensamos que algumas considerações são também necessárias.
De todos os julgados expostos pudemos abstrair uma máxima: sempre que qualquer decisão do Tribunal de Contas puder interferir na esfera de direitos de terceiros, esse terceiro tem direito ao devido processo legal, à ampla defesa e ao contraditório. Não há dentre os julgados nenhum que aponte no sentido contrário.
A discordância que se põe nos julgados diz respeito à suficiência ou não desses terceiros serem notificados “dos e nos” processos por via de publicação no Diário Oficial, precedida de aviso da possibilidade de ocorrência da mesma, por meio do denominado “termo de ciência e notificação”, criado através da Resolução 08/2004 do Egrégio Tribunal de Contas do Estado de São Paulo.
Aqueles que sustentam sua suficiência o fazem – basicamente – com base na legislação infraconstitucional de regência das atividades do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (art. 90 e 91 da Complementar 709/93) e no próprio texto base do mencionado “termo de ciência e notificação” que – segundo os mesmos – já noticia ao interessado que existirá ou poderá existir o processo em algum tempo, que o mesmo interessado deverá constatar via leitura do Diário Oficial do Estado.
Aqueles que sustentam a insuficiência o fazem com base em apontamentos de afronta à legislação infraconstitucional – a própria Lei Complementar Estadual 709/93 e as Leis de Processo Administrativo Paulista e Federal – e também por afronta ao conteúdo dos princípios constitucionais do Devido Processo Legal, Contraditório e Ampla Defesa.
A melhor solução, quer nos parecer, com todas as vênias, não advém somente da interpretação da legislação infraconstitucional.
Nesse âmbito de análise, porém, algumas questões devem ser postas. Não nos parece aplicável ao caso as Leis de Processo Administrativo Federal e do Estado de São Paulo e nem a Lei Complementar regedora das atividades do Tribunal de Contas da União porque, pelo princípio da especificidade (ou especialidade) sua aplicação é afastada pela incidência da Lei Complementar Estadual 709/93, visto que os temas previstos em regras e princípios daquelas leis indicados para incidir no caso (regras de intimação, citação e notificação e princípios do devido processo, contraditório e ampla defesa) têm tratamento já dado pela Lei específica anunciada.
A legislação infraconstitucional aplicável, no nosso entender, é a seguinte:
Lei Complementar Estadual 709/93:
(…)
Art. 51. Em todos os processos submetidos ao Tribunal de Contas será assegurada ampla defesa ao responsável ou interessado.
(…)
CAPÍTULO II
Da Comunicação dos Atos
Artigo 90 – A intimação dos atos e decisões do Tribunal de Contas presume-se perfeita com a publicação no Diário Oficial, salvo as exceções previstas em lei.
Artigo 91 – A notificação, em processo de tomada de contas, convidando o responsável, sob as penas da lei, a prestar informações, a exibir documentos, novos ou a defender-se, bem como a intimação de que foi condenado em alcance ou multa serão feitas:
I – pessoalmente;
II – com hora certa;
III – por via postal ou telegráfica;
IV – por edital.
Artigo 92 – A intimação e a notificação pessoal consistirão na entrega de carta ao responsável, pelo Oficial de Comunicações ou servidor designado, o qual, depois de declarar do que se trata e de convidar o interessado a lançar, querendo, o seu ciente na cópia que lhe será exibida, lavrará certidão circunstanciada do ato, com a indicação do dia, local e hora.
Artigo 93 – Quando, por três vezes, o Oficial de Comunicações, houver procurado o responsável em sua repartição, entidade ou órgão, sem o encontrar, deverá, se suspeitar que se oculta ou não quer recebê-lo, cientificar outro servidor da mesma dependência, preferentemente de categoria superior a do responsável, de que, no dia imediato, em hora que designar, voltará para efetuar a intimação ou notificação, ficando esse servidor, sob pena de responsabilidade, obrigado a dar conhecimento do ocorrido ao responsável.
Parágrafo único – Se no dia e hora designados o responsável não estiver presente ou se recusar a receber o Oficial de Comunicações, a intimação ou notificação serão tidas por feitas mediante a entrega ao servidor referido neste artigo, ou, se não for encontrado, a qualquer outro da mesma dependência, da carta de ofício com a declaração do que se trata e a recomendação expressa de, sob pena de responsabilidade, entregá-la desde logo e de mão própria ao destinatário, do que lavrará o Oficial circunstanciada certidão.
Artigo 94 – O responsável, afastado em decorrência de impedimento legal, deixará o endereço em que poderá ser encontrado, ou indicará procurador bastante no território do Estado, para o efeito de eventual intimação ou notificação.
Artigo 95 – A intimação e a notificação por via postal ou telegráfica serão feitas por carta de ofício, contendo a exposição clara do fato e, quando for o caso, a indicação do prazo em que devem ser obedecidas, expedindo-se a carta como correspondência expressa, registrada ou telegráfica com recibo de volta, cuja data será tida como sendo a do ato.
Artigo 96 – Ter-se-á como feita pessoalmente ao responsável a intimação, ou a notificação:
I – quando confirmada por recibo de volta, postal ou telegráfico, assinado pelo responsável ou pelo servidor habitual ou legalmente encarregado de receber a correspondência, ou, conforme o caso, por pessoa da família ou por serviçal do responsável;
II – quando, por não querer ou não poder o responsável admitir a presença do Oficial de Comunicações, lhe for transmitida por intermédio de seu auxiliar imediato, que tenha por função receber e introduzir interessados.
Artigo 97 – Far-se-á a intimação ou notificação por edital:
I – quando o responsável encontrar-se em lugar incerto ou inacessível;
II – a juízo do Presidente, do Conselheiro Relator ou Conselheiro Julgador Singular, quando feita de outra forma e não obedecida, o Tribunal de Contas achar conveniente insistir no pronunciamento do responsável.
Artigo 98 – Constituem requisitos da Intimação, ou da notificação por edital:
I – a certidão do Oficial de Comunicações, ou a nota da repartição postal-telegráfica confirmando que o responsável se acha em lugar incerto ou inacessível;
II – conforme o caso, a declaração da repartição, entidade ou órgão, de que o responsável dela se afastou sem deixar endereço ou procurador bastante no território do Estado;
III – o prazo dentro do qual o responsável deverá atender a determinação, contado da última publicação;
IV – a publicação no Diário Oficial, no prazo máximo de 15 (quinze) dias, por 3 (três) vezes pelo menos.
Parágrafo único – Transcorrido o prazo do edital, contado da última publicação, considerar-se-á perfeita a intimação ou notificação.
Artigo 99 – Nas hipóteses de intimação ou notificação por edital, será dada ciência do fato ao Secretário de Estado, ou dirigente de entidade, ou órgão a que o responsável estiver subordinado, ou perante o qual responda.
Artigo 100 – O Tribunal de Contas poderá ordenar, sempre que conveniente, que outras decisões sejam levadas ao conhecimento dos interessados, mediante intimação ou notificação na forma deste Capítulo.
E o que nos parece crível no cerne da Lei Complementar &eacut
Fonte: Artigo publicado originariamente, em 2.015, no livro “Direito Administrativo Sancionador”, coord. Luiz Mauricio Souza Blazeck e Laerte I. Marzagão Junior, Ed. Quartier Latin, 2015, págs. 52 a 74